【导读】近年来，礼品卡这条灰色的产业链，在尼日利亚和中国间盛行。在整个环节中，尼日利亚小黑骗取各国法币并兑换成礼品卡，再通过虚拟币交易平台P网（Paxful）、N网（Noones）等售出获利，中国境内收卡商利用平台规则的漏洞来“逃单”，骗取“小黑”销赃的礼品卡，再将骗取的礼品卡以很低的价格在某宝等平台出售获利。那么，中国境内收卡商的这种行为都会面临哪些法律风险呢？下文中，刘律团队将结合业务模式、外汇的法律定性以及相关的法律法规等，进行具体的分析论证。
一、业务模式介绍
礼品卡的账号和兑换码，可以用于在线上商城进行购物：既可以用于购买实体商品，也可以购买游戏、软件付费充值等虚拟商品。但是，目前有一种很奇怪的现象：某宝上商家卖出的礼品卡，比如面值100美元的礼品卡，按照美金兑人民币的官方汇率，应该价值700多块人民币。但实际上很多售价仅有300-400元左右，即官方售价的5折左右。这些充值礼品卡是怎么做到这么低的折扣呢？
有人可能觉得这是利用了尼日利亚的平行汇率从而发展的相关业务，但是，大家可能发现了：通过这种渠道，实际上境内外卡商从中赚取的利润很少，与其可能面临的法律风险并不相称。事实上，实践中绝大多数情况下的模式是：尼日利亚的收卡商“小黑”本身就是个诈骗犯，他用骗取的各国法定货币，在地下钱庄购买礼品卡，然后在P网、N网等平台低价卖给中国收卡商，以达到洗钱目的；而一些中国收卡商从“小黑”处购买礼品卡时，又利用平台的规则漏洞来“逃单”，相当于骗取了“小黑”销赃的礼品卡，即“骗中骗”，之后，中国收卡商再将其无偿骗取的礼品卡以很低的价格在某宝等平台出售，因此便产生了前面提到的4-5折出售的礼品卡。这样一来，“螳螂捕蝉，黄雀在后”，中国境内收卡商实际上没有付出任何成本，成为了整个环节中最终收益的一方。
二、境内收卡商以“逃单”的形式骗取小黑出售的礼品卡的法律风险？
上文提到，为了使利润最大化，更多的境内收卡商选择直接以“逃单”的形式无偿骗取尼日利亚小黑所出售的礼品卡。但是，这种行为其实存在着很大的法律风险：
首先，利用交易平台的规则漏洞“不付款只拿货”的逃单行为，在我国法律框架中，无论采取何种解释方式，都很难摆脱诈骗罪的嫌疑。唯一可能的一点是——由于小黑知道其所售礼品卡是“赃卡”，加上境外因素等多种考虑，很可能不会轻易将中国收卡商的骗卡行为告到我国或尼日利亚的司法机关，当然这种情况在现实中是占绝大多数的，不然这种行为模式也不会发展的这么“顺利”。
其次，由于中国境内收卡商骗取的礼品卡，本身就是小黑洗钱的工具，还有可能会涉及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。对于这一点，我们认为：从主观上讲，如果不能证明我国收卡商明知小黑所卖礼品卡可能是其犯罪所得，而且由于当下境内外礼品卡低价买卖行为的普遍性，我国收卡商没有义务，也基本没有能力去对境外小黑的礼品卡来源及销售目的进行审查，因此不能仅以价格低廉为由轻易适用“应知”的推定明知情形。从客观上讲，根据上文对该模式的介绍可知，小黑所售礼品卡往往不是其诈骗所得，而是其用骗来的各国法定货币购买的，且礼品卡在性质上是否能认定为诈骗行为的“犯罪所得”或者“犯罪所得收益”，还存在很大争议。另外，礼品卡只是小黑洗钱的工具之一，更不应将其类推解释为洗钱行为的“犯罪所得”或“犯罪所得收益”。因此，与诈骗罪不同，对于：中国收卡商通过“逃单”骗取礼品卡的行为可能涉及的掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，存在很大的辩护空间。
三、境内收卡商收取并售卖礼品卡的行为，是否属于“变相买卖外汇”？
（一）、法律定性分析：礼品卡是否属于“外汇”？
礼品充值（预付）卡究竟属于“虚拟商品”还是“外汇”？这一问题目前在法律界的争议颇多，主要有两种不同观点：一种观点认为，只有境外某国或地区的中央政府发行的法定货币可以称作外汇，此类礼品卡只是一种虚拟商品；另一种观点认为，根据《外汇管理条例》第三条，“外汇”是指以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产，包括票据、银行存款凭证、银行卡等外币支付凭证或者支付工具。而亚马逊、苹果等平台的充值礼品卡，其面值相当于单用途消费的外汇金额，可以直接用于在境外平台消费购买商品，属于2019年《单用途商业预付卡管理办法（试行）》中的“预付凭证”，也因此属于一种可以用于国际清偿的支付工具，符合《外汇管理条例》中对于外汇的定义。
我们认为：从礼品卡发行的目的和用途来看，其性质上属于一种单用途的预付卡，是货币的预付凭证，不能直接与货币等同。将礼品卡这种单用途预付卡直接视作外汇的观点是不严谨的，更宜谨慎地将其定性为一种虚拟商品。因此，不能直接跨过法律的规定，将此类充值礼品卡定性为一种“外汇”。并且，对于以“礼品卡”为媒介产生的业务模式是否直接指向“买卖外汇”或“变相买卖外汇”，也有待商榷。
（二）、法律依据分析：到底什么是“变相买卖外汇”？
1、相关法律依据梳理
（1）《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条：私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（2）、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条：违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
（3）、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条：非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：
（一） 非法经营数额在五百万元以上的；
（二） 违法所得数额在十万元以上的。
2、买卖尼日利亚的礼品卡这种“跨境支付工具”，属于“变相买卖外汇”吗？
我们认为：主观上，中国境内收卡商并没有非法买卖外汇的目的。收卡商只是为礼品卡的下游消费者提供“货源”，而下游消费者购买礼品卡，也只是为了单纯地使用这张礼品卡，二者没有直接实现钱到钱的兑换。客观上，中国境内收卡商收礼品卡的行为只是单纯购买虚拟商品的交易行为，其此后的目的是将收到手的礼品卡再卖给消费者，通过真实的商品交易赚取差价。这属于获取正常的商业利润，而非通过货币转换本身获利，显然与非法买卖外汇的行为性质不同。
此外，非法经营罪作为法定犯，解释和适用应当严格遵守罪刑法定原则，其犯罪构成中的“违反国家规定”指的是“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，而境内收卡商收购礼品卡这一行为目前并未被我国上述法律法规予以禁止。因此，对于此种收卡行为，刑法还是应当保持谦抑性，否则将造成打击面过于宽泛，不利于保障人权。
四、非法买卖外汇保护的法益是什么？非法买卖此类境外礼品卡，有没有损害非法经营罪中“非法买卖外汇”的法益？
从刑法的目的解释来看，买卖外汇与买卖境外礼品卡，破坏的法益是不是一样的？刘律团队研究发现：法律学术界的通说一般都认为非法买卖外汇侵犯的法益是我国外汇市场的秩序和我国的对外贸易管理制度。虽然上述两行为都是消费行为，但是其指向的法益并不完全一致：前者显然破坏了我国的外汇市场秩序和对外贸易管理制度；而后者却待证不明，至少目前并没有相关的法律法规或指导判例能够明确指出购买礼品卡是否侵犯了前述法益。从体系解释来看，虽然刑法相关条文未对“经营”一词作出明确规定，但非法经营罪规定在刑法典第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，那么，其所规制的行为则必须是一种经营行为，即市场主体以营利为目的，从事包括购入货物、持货代售、实际交付等环节在内的完整的常态化的市场交易活动。而单纯地获取并出售境外的礼品卡，是否具备“完整性”与“常态化”，还有所争议，不能将其简单等同于“非法买卖外汇”这一经营行为。
综上，我们认为：本文中所讨论的行为，是一种虚拟商品的交易活动，有无买卖外汇营利的可能性与目的性，以及该行为实质上有无侵犯非法经营罪所保护的法益都存在争议，因此，刑法应当谨慎地介入这一行为。
五、境内收卡商“翻墙”使用P网、N网等平台的法律风险？
P网、N网属于 P2P 的 OTC 市场，用户可以在上面和其他人进行点对点的交易，境内收卡商一般就是在这个平台上，使用虚拟货币购买各类国外礼品卡。那么，境内收卡商“翻墙”使用P网、N网等平台，会产生哪些法律风险呢？
所谓的“墙”就是“国家公共网络监控系统”GFW（The Great Fire Wall of China），俗称中国国家防火墙，“翻墙”就是通过虚拟专用网络VPN规避国家网络监管，突破IP封锁、内容过滤、域名劫持、流量限制等，非法访问被国家禁止的境外网站行为。那么，登陆p网就属于一种绕过国家网络监管，访问被屏蔽网站的违规行为。国务院《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条明确规定：任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。
我们认为：“翻墙”行为本身涉及刑事犯罪的风险较小；在当下的司法实务中，对于此类行为，也多以行政违法论处。如在【阳公(网)行罚决字[2023]529号】行政处罚决定书中，违法嫌疑人丁某某受雇在某包装材料有限公司一楼办公室参与跨境电商生意。丁某某通过他人事先安装在办公电脑上的clash等VPN翻墙软件，登录他人提供的多个Facebook账号将鞋子、衣服等商品上传到账号做宣传招揽境外客户出售商品。根据《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》的6条以及第14条，给予警告的行政处罚。目前，我国《刑法》并没有对翻墙行为进行规制，“翻墙”只是一种违法行为。只有通过翻墙牟利，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，才会以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪追究提供者的刑事责任。
六、律师有话说
对于在P网、N网等平台从小黑处骗取礼品卡、在国内平台出售的行为，其主要的刑事风险为“逃单”所引发的诈骗罪，对于可能涉及的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，存在很大的辩护空间。且，由于礼品卡能否定性为“外汇”至今仍存在较大争议，同时，对于以“礼品卡”为媒介产生的业务模式是否直接指向“买卖外汇”或“变相买卖外汇”也仍有待商榷，因此不能轻易地将该行为认定为我国刑法规定的非法经营罪。
律师建议：对于与礼品卡相关的业务，应当慎重介入，如卷入相关案件，请务必第一时间咨询律师，从法律层面进行专业的分析，从而化解涉案风险。
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